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案例评析
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公司异地设点经营行为分析
时间:2013-07-16作者:来源:点击数:4870


一、公司异地设点经营的基本表现形式

公司异地设点经营是指公司在注册地之外,采取设立另外一个经营场所的方式开展经营活动。

从公司异地设点经营的方式看,有设立固定场所进行经营的,也有无固定场所、仅有经营人员开展经营活动的;有设立分公司经营的,也有未设立经营性分支机构经营的。从异地设点经营的形式看,有以公司名义开展经营活动的,也有以异地所设机构名义开展经营活动的。

依照国家工商总局《关于企业内部机构从事经营活动有关问题的答复》(工商企〔2001〕第368号文)规定,企业内部下属生产建设单位和辅助生产单位不单独办理营业登记的情况,仅限于“只为内部提供产品和劳务,没有对外经营活动”的机构;“兼有部分对外经营业务”的机构,“应当按规定申请办理营业登记”。如果该企业法人下属的生产建设单位和辅助生产单位等“内部”机构设立在企业法人住所以外,且提供产品和劳务的对象超出了该企业法人的“内部”范畴,对外从事经营活动,应按规定办理登记注册。否则,依照《企业法人登记管理条例》及其实施细则的有关规定予以查处。

公司异地设点经营时通常会以两种名义进行

1.以公司的名义。以公司的名义进行异地设点经营,是指为开展异地经营活动而异地设点,异地所设点属于公司的另一个经营场所。

2.以公司异地所设点的名义。如分支机构,指企业法人投资设立、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动、不具有法人资格,其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。

二、公司异地设点经营行为的合法性分析

如果公司通过异地设点从事经营活动,只要按照法定程序办理,便具有合法性。

根据《公司登记管理条例》第四十六条规定,认定分公司有两个要件,即在公司住所以外和从事经营活动。

公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司异地设点经营,实际上是在公司住所之外另外设立了一个办事机构。《公司法》及相关法规并没有限制公司办事机构的数量,只规定其主要办事机构所在地为公司住所,从事经营活动的其他办事机构应申办营业执照。

两个常见问题:

1、需要前置审批的企业异地设点经营是否需再度取得行政许可。一些公司异地设点经营时,并不进行工商登记,其原因之一是根据现行法律规定,公司无法取得前置许可。笔者认为,如果相关前置许可中有地域限制的,公司异地设点经营应当重新申请行政许可;在取得行政许可后,方可进行工商登记。如果相关前置许可中没有地域限制,应区分情况,对许可事项作出相应规定。其中,如果公司设立异地经营场所是直接经营行为,可以对其已取得的行政许可实行备案管理。这是因为公司在异地设立经营场所时,不可能投入与公司住所同样的人力、物力和财力。如果不考虑到这一实际情况,就容易影响公司的正常发展,甚至有侵害公司正当权益的嫌疑。比如,公司申请承装(维修、调试)电力设施许可证,条件之一是“具有不少于160人的专业技术人员和经营管理人员,其中工程技术人员不少于100人”。对于这样一个条件,公司在异地设立经营场所时是难以达到的。对此,应当兼顾促进发展和规范公司异地设点经营行为两个方面,在法律层面予以适当规制。

2、建筑施工企业异地从事建筑施工活动的法律性质

一般来说,公司异地设点经营的合法性是明确的,但特殊情形的公司异地设点经营行为,其合法性值得探讨,建筑施工企业异地从事建筑施工活动的行为即为此例。

《建筑市场管理规定》第十五条规定:“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业,须依照《施工企业资质管理规定》,持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第十四条规定的证件,向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续,并到工商行政管理等机关办理有关手续。”

国务院法制办公室对《关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函》的复函(国法函〔2004〕293号)指出:“法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制,被许可人在一个地方取得了行政许可,就可以在全国范围内从事被许可的活动,无须在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如,一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后,就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程,无须在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是,如果为了方便生产经营活动,在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人,则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。” 

综上所述,建筑施工企业异地承包建筑施工应到工商机关进行备案(这只能理解为特例,因为即使仅限于施工,其依然属于公司在异地的一个经营场所)。原因如下:一是对于这种特定权利的许可,《行政许可法》给予了法律授权;二是建筑施工企业施工现场设立的项目部是企业的内设机构,只有授权后的代表权而无独立的民事权;三是鉴于建筑施工企业不可能让经营地与住所地完全一致,异地建筑施工无须取得经营资质,但是从事其他有关经营活动的如商品房销售(无论是企业行为还是项目部行为)、以项目部的名义进行建筑工程分包及合同采购等,还需要取得有关行政许可。

那么,除建筑施工企业外,其他企业能否享受备案管理这种特权?笔者认为,在法律没有明确规定的情况下,企业持营业执照异地设点经营的行为,仍应由《公司法》等统一规范。

三、对公司擅自异地设点经营行为的行政处罚分析

1.处罚对象。

对公司擅自异地设点经营行为进行行政处罚时,应首先认定处罚对象。这实际上是如何认定无照经营违法行为主体的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条规定:“法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。”因此,法人非法设立组织从事违法活动的,其违法主体应认定为该法人。

2.处罚依据。

目前,对公司擅自异地设点经营行为的适用法律存有争议。《公司法》和《公司登记管理条例》只对未经登记冒用公司或分公司的名义从事经营活动的行为明确了定性处罚依据,但对公司在核准登记的住所之外使用项目部、营业室、办事处、车间、储运仓库等名义从事经营活动的行为没有明确规定。在执法实践中,一般有三种做法:一是以公司未按有关规定申请变更登记予以定性和处罚;二是以冒用分公司名义予以定性,对公司异地所设点进行相应处理;三是对公司异地所设点依照《无照经营查处取缔办法》处理。


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